LA CORTE DI APPELLO
Sciogliendo la riserva formulata all'udienza del 27 novembre 1995
in ordine alla dichiarazione di ricusazione depositata in data 10
novembre 1995 da Gregorio Catrambone nei confronti del giudice per
l'udienza preliminare presso il tribunale di Genova dott. Roberto
Fucigna;
Visto il parere del p.g. contrario all'accoglimento dell'istanza;
Viste le conclusioni rese da parte dei difensori del citato
ricusante all'udieza suindicata;
O s s e r v a
L'avv. Gregorio Catrambone ha proposto dichiarazione di ricusazione
ai sensi dell'art. 37, lett. a), del primo comma, in relazione
all'art. 36, lett. a), del primo comma, del c.p.p., in data 4
ottobre 1995.
Tale dichiarazione di ricusazione e' stata rigettata da questa
Corte con ordinanza del 4 novembre 1995.
Lo stesso Catrambone ha riproposto, sempre nei termini di cui
all'art. 38, primo comma, del c.p.p., la presente istanza di
ricusazione, in relazione all'art. 37, primo comma, lett. a) sotto il
profilo dell'incompatibilita' del dottor Fucigna a partecipare
all'udienza preliminare ai sensi dell'art. 34, secondo comma,
richiamato dall'art. 36, primo comma, lett. g), a sua volta
richiamato dal predetto art. 37, rilevando che esso magistrato e' lo
stesso che ebbe ad emettere nei suoi riguardi ordinanza di custodia
cautelare nel corso delle indagini preliminari e a respingere una sua
istanza intesa alla revoca della misura o quanto meno
all'attenuazione della medesima.
La difesa ha, con memoria 27 novembre 1995, sollevato questione di
legittimita' constituzionale dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p.,
in relazione agli articoli 3, 24 e 25 della Costituzione, nella parte
in cui non prevede l'incompatibilita' del giudice per le indagini
preliminari che ha emesso un provvedimento coercitivo e che ha
giudicato sulla richiesta di revoca dell'ordinanza di custodia
cautelare in carcere, a partecipare alla successiva udienza
preliminare a carico dello stesso imputato.
L'eccezione si richiama alla giurisprudenza costituzionale in
materia di incompatibilita' ed in particolare alla sentenza n.
432/1995.
Tanto premesso, si rileva che allo stato attuale del diritto
positivo la denunciata incompatibilita' non e' configurata, neppure
alla luce della dianzi accennata decisione della Corte
costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p. nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il
giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura
cautelare personale nei confronti dell'imputato. L'incidenza della
pronuncia di parziale incostituzionalita' della norma non puo' che
essere circoscritta alla fattispecie legale esaminata.
La norma, di stretta interpretazione, resta tuttora priva della
previsione di una attivita' provvidimentale cautelare personale del
giudice in funzione di g.i.p. come attivita' incompatibile con la
celebrazione dell'udienza preliminare da parte dello stesso giudice,
per cui la presente ricusazione sarebbe da disattendere, pur
riconoscendosi nella fattispecie la sussistenza del primo presupposto
dell'incompatibilita', ossia la valutazione di merito della res
judicanda operata dal dott. Fucigna allorche' emise l'ordinanza di
custodia cautelare nei confronti dell'avv. Catrambone, idonea a
determinare un possibile condizionamento in sede di udienza
preliminare, in aderenza alla pronuncia della Corte costituzionale n.
432/1995.
Occorre peraltro verificare se l'udienza preliminare abbia una
portata meramente rituale oppure se comporti valutazioni
contenutistiche, tanto da assurgere ad un giudizio di merito e non di
mera legittimita' circa la correttezza delle fonti di prova.
A tale proposito non puo' fare a meno la Corte di considerare le
argomentazioni svolte nell'ordinanza del giudice per le indagini
preliminari presso il tribunale di Roma in data 18 maggio 1995 che,
sollevando questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34,
secondo comma, del c.p.p., ha evidenziato come la novella introdotta
con legge 8 aprile 1993, n. 105 abbia comportato l'abrogazione del
criterio dell'evidenza affermato dall'art. 425 del c.p.p. e pertanto
reso piu' pregnanti i poteri di cognizione del g.u.p., tenuto ormai
ad una attivita' conoscitiva approfondita dei risultati delle
indagini preliminari al fine di scegliere tra la pronuncia del
decreto che dispone il giudizio oppure della sentenza di non luogo a
procedere, con la conseguenza di affievolire la connotazione
meramente rituale dell'udienza preliminare e di annettere alla stessa
i caratteri del giudizio di merito.
Se quindi sono venute meno le limitazioni valutative del g.u.p.
legate al cennato criterio dell'evidenza e si impone allo stesso una
approfondita disamina dei contenuti delle indagini preliminari, si
prospetta un'ipotesi di sua incompatibilita' quando abbia
precedentemente adottato una misura cautelare in veste di g.i.p.,
come appunto nel caso di specie: ipotesi di incompatibilita' tuttavia
normativamente non contemplata.
Assume allora significato determinante la questione di legittimita'
costituzionale di cui in premessa, sulla rilevanza della quale agli
effetti della decisione sulla proposta ricusazione non possono
sussistere dubbi, in quanto l'accoglimento dell'eccezione di
incostituzionalita' determinerebbe la sussunzione della situazione in
oggetto tra le figure normative di incompatibilita', in modo da
precludere al magistrato ricusato di partecipare all'udienza
preliminare e di provvedere al giudizio definitivo di detta udienza.
Quanto al merito, la non manifesta infondatezza dell'eccezione
deriva dalla recente decisione della Consulta, di portata additiva,
che, ravvisando nell'adozione da parte del giudice per le indagini
preliminari di una misura cautelare una valutazione di merito, lascia
sussistere fondatamente il dubbio che il medesimo magistrato possa
essere soggetto ad una possibile compromissione della genuinita' e
correttezza del processo formativo del convincimento nella sede del
successivo giudizio conclusivo dell'udienza preliminare, con
possibile pregiudizio, sebbene involontaria, della sua imparzialita'
ed indipendenza, nonche' con profili di incostituzionalita' quali
denunciati nell'eccezione medesima, ossia per violazione del
principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 della Costituzione, per
menomazione del diritto di difesa affermato dall'art. 24, e da ultimo
per violazione dell'art. 25, posto a tutela dell'imparzialita' del
giudice. Va a questo punto soggiunto che le esposte considerazioni
rilevano anche ai fini del giudizio di legittimita' costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p. nella parte in cui prevede
l'incompatibilita' con esclusivo riguardo al "giudizio", e non
all'udienza preliminare. Tale norma appare cioe' affetta da
illegittimita' costituzionale anche laddove utilizza il termine
"giudizio", escludendo implicitamente l'udienza preliminare, giacche'
non e' in grado di ovviare al pericolo di prevenzione che la sentenza
della Corte costituzionale n. 432 del 1995 ha inteso evitare, inteso
come naturale tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso o un
atteggiamento gia' assunto in altri momenti decisionali dello stesso
procedimento. Anche l'udienza preliminare non e' certamente indenne
da tale "forza della prevenzione", per cui non sembra esservi una
plausibile ragione per escludere la stessa dalle garanzie di
imparzialita' e indipendenza sottese all'art. 25 della Costituzione,
che assume ulteriore rilievo sotto questo aspetto, non preso in
considerazione nelle precedenti pronunce della Corte.
In tale prospettiva non sembrano pertanto assumere dirimente
rilievo le innegabili differenze tra l'udienza dibattimentale e
quella preliminare, posto che comunque anche la decisione di
quest'ultima e', come si e' detto, connotata da valutazioni di
merito, che inducono a ravvisare nell'art. 34, secondo comma, del
cod. proc. penale, profili di incostituzionalita' per violazione del
citato art. 25 della Costituzione, nonche' degli articoli 3, primo
comma, e dell'art. 24, secondo comma, nella parte in cui non prevede
che non possa partecipare alla medesima il g.i.p. che abbia in
precedenza applicato una misura cautelare nei confronti
dell'imputato.
Resta da vedere se la questione di costituzionalita' possa essere
sollevata davanti al giudice competente a decidere sulle ricusazioni.
Al riguardo si richiamano le considerazioni svolte nell'ordinanza
di questa Corte in data 13 novembre 1995, con la quale, pur dandosi
atto delle perplessita' sulla proponibilita' di detta questione, si
e' concluso in senso positivo, superando le difficolta'
interpretative poste dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
il cui tenore letterale sembrerebbe di segno opposto, parlando di
"giudizio" e non di procedimento, quale e' il presente di natura
incidentale.
Non e' dato invero di ravvisare ragioni convincenti per addivenire
ad una affermazione di improponibilita' di questioni del genere in un
procedimento incidentale, quando esse si prospettino con i requisiti
della non manifesta infondatezza e della rilevanza in sede
giurisdizionale, imponendosi in caso contrario l'applicazione di una
norma pur ravvisata incostituzionale, con possibile vanificazione
anche della successiva attivita' processuale davanti al giudice del
"merito". Tanto piu' in una fattispecie come quella in esame in cui
il problema di costituzionalita' e' risolvente agli effetti della
compatibilita' del g.u.p. a decidere il caso.